2018년 국가직 행정법 기출 풀기

② 반복적으로 행해진 행정선례가 위법한 경우에는 자기구속의 원칙이 적용되지 아니함 행정청이 조합설립추진위원회의 설립승인 심사에서 위법한 행정처분을 한 선례가 있다고 하여 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배되고 재량권을 일탈⋅남용하여 자의적으로 조합설립추진위원회 승인처분을 한 것으로 볼 수 없다(대법원 2009.6.25, 2008두13132).

① ④ 평등의 원칙 내지 신뢰보호원칙을 근거로 자기구속의 법리를 명시적으로 인정한 헌법재판소 결정 ⇨ 재량준칙의 공표만으로는 자기구속원칙은 적용될 수 없고, 재량준칙이 되풀이 시행되어야 행정의 자기구속원칙이 적용 됨
행정규칙이 일반적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여할 경우, 재량권 행사의 준칙이 되풀이 됨으로 행정관행 이 이룩되어 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관이 그 상대방(행정조직 내부×)에 대한 관계에서 그 규칙(법률에 따를 구속×)에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외 적인 구속력(대내적 구속력×)을 가지게 된다(헌재결 1990.9.3, 90헌바13).

③ 행정의 자기구속의 법리는 행정청에 독자적 판단권이 있음에도 불구하고 그 재량권의 행사에 관한 관행이 형성되어 있는 경우에는 스스로 그 관행에 구속되는 것이기 때문에 스스로 준칙을 정할 수 없는 기속행위에는 그 적용이 없다.

① 처분적 법규명령은 처분성이 인정되므로 항고소송의 대상이 됨 법령의 효력을 가진 명령이라도 그 효력이 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접적으로 또 현실적 으로 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소 송법상 처분이라 보아야 할 것이고 따라서 그에 관한 이해관계자는 그 구체적 관계사실과 이유를 주장하여 그 명령의 취소를 법원에 구할 수 있을 것이다(대법원 1953.8.19, 4286행상37).

② 법개정으로 위임 근거 유무에 변동이 있는 법규명령의 유효 여부 판단기준 ⇨ 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되었다면 그 때부터는 유효한 법규명령 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효 인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전⋅ 후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효⋅무효를 판단할 수 있다(대법원 1995.6.30, 93추83).

③ 행정 각부의 장이 정하는 고시(告示)는 법령의 규정으로부터 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 위 임받아 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가진 경우에는 상위법령보충규칙으로서 법규명령에 해당 함
법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계 를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것 이므로, 산업자원부장관이 공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정한 고시는 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 2003.9.26, 2003두2274).

④ 헌법재판소는 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 과해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되므로 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허 용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령 에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재결 1996.2.29, 94헌마213).

② 단체소송의 대상 등 (개인정보 보호법 제51조)

① 개인정보자기결정권으로 보호하려는 내용을 위 각 기본권들 및 헌법원리들 중 일부에 완전히 포섭 시키는 것은 불가능하다고 할 것이므로, 그 헌법적 근거를 굳이 어느 한두 개에 국한시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보이고, 오히려 개인정보자기결정권은 이들을 이념적 기초로 하는 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권이라고 보아야 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 99헌마 513).

③ 개인정보 보호법 제39조

④ 집단분쟁조정 (개인정보 보호법 49조)

④ 행정절차법 제22조 : 의견제출기한 내에 당사자 등의 신청이 있는 경우에 실시하는 것은 청문절차이고, 공청회는 당사자의 신청으로 할 수 없다.

① 행정절차법 제23조 (이유제시)

② 행정절차법 제22조

③ 행정절차법 42조 제2항

③ 선행처분인 도시·군계획시설결정에 하자가 있는 경우, 그 하자가 후행처분인 실시계획인가에 승계되 지 아니 함
도시·군계획시설결정과 실시계획인가는 도시·군계획시설사업을 위하여 이루어지는 단계적 행정절 차에서 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이다. 그러므 로 선행처분인 도시·군계획시설결정에 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 후 행처분인 실시계획인가에 승계되지 않는다(대법원 2017. 7. 18. 2016두49938).

① 사업시행계획과 관리처분계획은 서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 것으로서 이 사건 사업시행계획의 수립에 관한 취소사유인 하자가 이 사건 관리처분계획에 승계되지 아니하므로, 위 취소사유를 들어 이 사건 관리처분계획의 적법 여부를 다툴 수는 없다.(대법원 2012.8.23. 2010두 13463)

② 대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 필요한 비용의 납부명령 등은 동 일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결 합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, … 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구 하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대법원 1993.11.9, 93누 14271).

④ 표준지공시지가 결정의 하자와 수용재결은 별개의 효과를 목적으로 하지만 예측가능성이 없고, 수 인한도를 초과하는 경우에는 하자승계가 인정 됨
표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 표준지공시지가는 이를 인근 토지의 소유자나 기타 이해 관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 인근 토지의 소유자 등이 표준지공시 지가결정 내용을 알고 있었다고 전제하기가 곤란할 뿐만 아니라 결정된 표준지공시지가가 공시될 당시 보상금 산정의 기준이 되는 표준지의 인근 토지를 함께 공시하는 것이 아니어서 인근 토지 소유자는 보상금 산정의 기준이 되는 표준지가 어느 토지인지를 알 수 없으므로 인근 토지 소유자 가 표준지의 공시지가가 확정되기 전에 이를 다투는 것은 불가능하다. 더욱이 인근 토지소유자 등으로 하여금 결정된 표준지공시지가를 기초로 하여 장차 토지보상 등이 이루어질 것에 대비하여 항상 토지의 가격을 주시하고 표준지공시지가결정이 잘못된 경우 정해진 시정절차를 통하여 이를 시정하도록 요구하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이라 아니 할 수 없고, 위법한 표준 지공시지가결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 아니하였다는 이유로 위법한 표준지공시지가를 기초로 한 수용재결 등 후행 행정처분에서 표준지공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판 받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 표준지공시지가결 정에 위법이 있는 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서도 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격 산정의 기초가 된 비교표준지공시지가결정의 위법을 독립된 사유로 주장할 수 있다(대법원 2008.8.21, 2007두13845).

ㄱ. 행정행위의 취소에 법적 근거를 요하는지 여부 ⇨ 별도의 법적 근거 필요 없음 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위 인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신 뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 1986.2.25, 85누 664).

ㄴ. 재량권이 인정되는 영역에서 재량권 행사의 기준이 되는 지침을 제정하는 재량준칙은 행정규칙에 해당하므로 법률의 위임이 없이도 가능하다.

ㄷ. 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 법적 근거가 없다하더라도 철 회가능 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철 회할 수 있다(대법원 2004.7.22, 2003두7607).

ㄹ. 부관의 사후변경은 법률에 명문 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법 원 1997.5.30, 97누2627). 즉 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 법적 근거가 없이도 예외적으로 부관이 허용된다.

① 계약직공무원에 대한 채용계약해지의 의사표시에서 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아님
계약직공무원에 관한 현행 법령의 규정에 비추어 볼 때, 계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 일반공무원에 대한 징계처분과는 달라서 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당 사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 이를 징계해고 등에서 와 같이 그 징계사유에 한하여 효력 유무를 판단하여야 하거나, 행정처분과 같이 행정절차법에 의 하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002.11.26, 2002두5948).

② 행정청이 일방적인 의사표시로 자신과 상대방 사이의 법률관계를 종료시킨 경우, 의사표시가 항고 소송의 대상이 되는 행정처분인지 또는 공법상 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 하는 의사표시인지 판단하는 방법 ⇨ 중소기업기술정보진흥원장이 갑 주식회사와 중소기업 정보화지원 사업 지원대상인 사업의 지원에 관한 협약을 체결하였는데, 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015.8.27, 2015두41449).

③ 도시계획사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사 법상의 법률행위에 지나지 않으며 공권력의 주체로서 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분 이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다(대법원 1992.10.27, 91누3871).

④ 대법원 1993.9.14, 92누4611

④ 일반적으로 시행령이 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 않은 상태에 서 그 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 무효사유에 해당하지 아니 함 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어 야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령 을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어 서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으 로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정 을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하 는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취 소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다(대법원 2007.6.14, 2004두619).

① 추상적인 법령의 제정여부 등은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없음
행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동 을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없는 바, 대통령이 대통령령을 제정하지 아니 한 행정입법부작위의 위법확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다(대법원 1992.5.8, 91누11261).

② 약제급여⋅비급여목록 및 급여상한금액표를 규정한 보건복지부 고시 ⇨ 항고소송의 대상이 되는 행 정처분에 해당함
보건복지부 고시인 약제급여⋅비급여목록 및 급여상한금액표는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자 체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2006.9.22, 2005두2506).

③ 행정규칙은 특별한 규정이 없는 한 성립요건을 갖춘 때에 효력이 발생하며, 수명기관에 도달된 때 로부터 구속력이 발생한다고 본다. 법규명령과 달리 행정규칙은 공포가 필수요건은 아니다.
• 행정절차법 제20조(처분기준의 설정·공표) ① 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.

③ 사실적⋅법률적 상태가 변경되었다면 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 당연 실효 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사 표명을 하였다고 하더라 도 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적⋅법률적 상태가 변경되었다면 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리 지 않고 실효된다(대법원 1996.8.20, 95누10877).

① “위법하더라도 중대명백한 하자가 있어 당연무효가 아닌 한 취소되기 전까지는 유효한 것으로 통 용된다.”는 지문은 공정력에 대한 설명이다. 공정력은 행정행위에서만 인정된다. 대법원 판례상 확 약은 행정처분성이 인정되지 않기 때문에 공정력은 인정되지 않는다.

② 확약을 허용하는 명문규정이 없는 경우, 그 허용여부에 관하여는 견해가 대립하고 있다. ㉠ 확약에 관한 명문의 규정이 없는 경우에는 허용될 수 없다는 부정설도 있으나 ㉡ 법령이 행정기관에 대하 여 본행정행위를 할 수 있는 권한을 부여한 경우, 확약의 권한도 함께 주어진 것으로 보고 본행정 행위에 법적 근거가 있다면 확약은 별도의 법적 근거를 요하지 아니한 것으로 보는 긍정설이 다수 설이다(본처분권한포함설). 즉 확약은 별도의 법적 근거가 없이도 본처분에 근거할 수 있다.

④ 대법원 판례상 확약은 행정처분성이 인정되지 않기 때문에 취소소송의 대상이 되지 않는다. 따라서 행정청의 확약에 대해 법률상 이익이 있는 제3자는 확약에 대해 취소소송으로 다툴 수 없다.

③ 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 행정처분의 성질을 가짐 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 행정처분으로서의 성질을 가지며, 특 정 인터넷 웹사이트의 운영자에게 제대로 통지하지 아니하였다 하여도 그 효력 자체가 발생하지 않는 것은 아니고, 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시하면 효력이 발생한다(대법원 2007.6.14, 2004두619).

① 대법원 2003.7.22, 2003두513

② 등기우편의 경우는 도달되었다고 추정되고, 통상우편의 경우에는 도달되었다고 추정되지 아니함 내용증명우편이나 등기우편과는 달리, 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물 이 상당기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 도 달사실을 입증하여야 한다(대법원 2002.7.26, 2000다25002).

④ 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 무렵 수취인에게 배달되었 다고 보아도 좋을 것이나, 수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면서 전입신고만을 해 둔 경우에는 그 사실만으로써 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하 였다고 보기는 어려울 뿐 아니라 수취인이 주민등록지에 실제로 거주하지 아니하는 경우에도 우편 물이 수취인에게 도달하였다고 추정할 수는 없고, 따라서 이러한 경우에는 우편물의 도달사실을 과 세관청이 입증해야 할 것이고, 수취인이나 그 가족이 주민등록지에 실제로 거주하고 있지 아니하면 서 전입신고만을 해 두었고, 그 밖에 주민등록지 거주자에게 송달수령의 권한을 위임하였다고 보기 어려운 사정이 인정된다면, 등기우편으로 발송된 납세고지서가 반송된 사실이 인정되지 아니한다 하여 납세의무자에게 송달된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1998. 2. 13. 97누8977).

㉠ 법관이 이미 수령한 명예퇴직수당액이 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙 에서 정 한 정당한 명예퇴직수당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청하였으나 법원행정처장 이 이를 거부한 것은 행정처분이 아니고, 당사자소송에 해당 함 ⇨ 피고는 국가 명예퇴직수당 지급대상자의 결정과 수당액 산정 등에 관한 구 국가공무원법의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴 직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 명예퇴직수당 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므 로, 위 법관은 위 규정에서 정한 정당한 산정 기준에 따라 산정된 명예퇴직 수당액을 수령할 구체 적인 권리를 가진다. 따라서 위 법관이 이미 수령한 수당액이 위 규정에서 정한 정당한 명예퇴직수 당액에 미치지 못한다고 주장하며 차액의 지급을 신청함에 대하여 법원행정처장이 거부하는 의사 를 표시했더라도, 그 의사표시는 명예퇴직수당액을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법 률관계의 한쪽 당사자로서 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하므 로 행정처분으로 볼 수 없다. 결국 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당액에 대하여 가지는 권 리는 명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률 관계에 관한 권리로서, 그 지급을 구하는 소송은 행정소송법의 당사자소송에 해당하며, 그 법률관 계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야한다(대법원 2016.5.24, 2013두14863).

㉡ 법령의 개정에 따른 국방부장관의 퇴역연금액 감액조치에 대하여 이의가 있는 퇴역연금수급권자는 항고소송을 제기하는 방법으로 감액조치의 효력을 다툴 것이 아니라 직접 국가를 상대로 퇴역연금 액과의 차액의 지급을 구하는 공법상 당사자소송을 제기하는 방법으로 다툴 수 있음 국방부장관의 인정에 의하여 퇴역연금을 지급받아 오던 중 군인보수법 및 공무원보수규정에 의한 호봉이나 봉급액의 개정 등으로 퇴역연금액이 변경된 경우에는 법령의 개정에 따라 당연히 개정규 정에 따른 퇴역연금액이 확정되는 것이지 구 군인연금법 제18조 제1항 및 제2항에 정해진 국방부 장관의 퇴역연금액 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 법령의 개정 에 따른 국방부장관의 퇴역연금액 감액조치에 대하여 이의가 있는 퇴역연금수급권자는 항고소송을 제기하는 방법으로 감액조치의 효력을 다툴 것이 아니라 직접 국가를 상대로 정당한 퇴역연금액과 결정, 통지된 퇴역연금액과의 차액의 지급을 구하는 공법상 당사자소송을 제기하는 방법으로 다툴 수 있다 할 것이고, 같은 법 제5조 제1항에 그 법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 군인연 금급여재심위원회에 그 심사를 청구할 수 있다는 규정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2003.9.5, 2002두3522).

② 행정심판법 제16조(청구인의 지위 승계)

① 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자나 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 사단이나 재단 의 이름으로 심판청구를 할 수 있다(행정심판법 제14조)

③ 항고소송에서 행정청이 처분의 근거 사유를 추가하거나 변경하기 위한 요건인 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 유무의 판단 방법 ⇨ 이러한 법리는 행정심판 단계에서도 적용 됨 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관 계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기 본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사 유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분 사유와 동일성이 있다고 할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 행정심판 단계에서도 그대로 적용된다 (대법원 2014.5.16, 2013두26118).

④ 행정심판의 재결은 기판력이 인정되지 아니 함 ⇨ 재결이 확정된 경우에도 당사자들이나 법원은 이 에 모순되는 주장이나 판단을 할 수 있음 행정심판의 재결은 피청구인인 행정청을 기속하는 효력을 가지므로 재결청이 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 처분청에 처분을 취소할 것을 명하면 처분청으로서는 재결의 취지에 따라 처분을 취소하여야 하지만, 나아가 재결에 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 재결 이 확정된 경우에도 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 2015.11.27, 2013 다6759).

④ 기속력의 재처분의무에 위반된 경우 행정심판에서는 직접처분권과 손해배상을 통한 간접강제가 인 정되지만, 행정소송에서는 직접처분권은 인정되지 않고, 간접강제만 허용된다.

① 처분청경유주의 폐지와 선택적 경유절차(피청구인이나 위원회에 제출) 행정심판을 청구하려는 자는 제28조에 따라 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출 하여야 한다(행정심판법 제23조 제1항). 행정소송을 제기하려는 자는 법원에 소장을 제출하여야 한다.

② 행정심판법 제27조의 불고지, 오고지는 행정소송의 제기에도 당연히 유추적용되는 규정이라 할 수 없음
행정심판법 제18조 제6항에 의하면 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 같은 조 제3 항의 기간, 즉 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다고 규정되어 있지만, 이 러한 규정은 행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송의 제기에도 당연히 유추적용되 는 규정이라고 할 수는 없다(대법원 2008.6.12. 선고 2007두16875)

③ 행정소송법상 가구제는 집행정지만이 인정되고 가처분은 인정되지 않는다. 그러나 행정시판법상 가 구제에는 집행정지와 임시처분이 있다. ④ 기속력의 재처분의무에 위반된 경우 행정심판에서는 직접처분권과 손해배상을 통한 간접강제가 인 정되지만, 행정소송에서는 직접처분권은 인정되지 않고, 간접강제만 허용된다.

③ 부작위의무 위반(금지규정)으로부터 작위의무가 당연히 도출되는 것은 아니고, 부작위의무의 작위의 무로의 전환은 법적 근거가 필요함 주택건설촉진법 제38조 제2항은 공동주택 및 부대시설⋅복리시설의 소유자⋅입주자⋅사용자 등은 부대시설 등에 대하여 도지사의 허가를 받지 않고 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위 등을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 위 주택건설촉진법 제52조의2 제1호에서 1천만 원 이 하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정만을 두고 있을 뿐, 건축법 제69조 등과 같은 부작위의무 위 반행위에 대하여 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니다. 결국 행정 청의 원고에 대한 원상복구명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령 이 당연무효인 이상 후행처분인 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효로 된다(대법원 1996.6.28, 96누4374).

① 점유자의 퇴거 및 명도의무는 대집행의 대상이 되지 않음 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로 부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠 다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시 설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요 한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 (직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고) 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대법원 1998.10.23, 97누157).

② 대법원 1994.10.28, 94누5144

④ 대법원 1994.10.28, 94누5144

② 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였으나 그 기간 중에 시정명령의 이행 기회가 제공 되지 아니하였다가 뒤늦게 이행 기회가 제공된 경우, 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없음 ⇨ 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분 의 하자가 중대하고 명백 함

① 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과하는 근거 법령이 개정되어 행위 시의 법률에 의하면 과태료 부과대상이었지만 재판 시의 법률에 의하면 부과대상이 아니게 된 때에는 개정 법률의 부칙 등에 서 행위 시의 법률을 적용하도록 명시하는 등 특별한 사정이 없는 한 재판 시의 법률을 적용하여 야 하므로 과태료를 부과할 수 없다(대법원 2017.4.7, 2016마1626).

③ 대법원 2004.2.26, 2002두10643, 대법원 2005.4.15, 2003두4089

④ 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우, 그 취소 범위는 전부취소 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업 정지를 명 할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관 하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경 우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다(대법원 1998.4.10, 98두2270). [비교할 판례] 과세처분 취소소송에서 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에는 법원은 과세처분 전부를 취소할 것이 아니라 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 함 과세처분취소소송에 있어서 세액의 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우라도 사실심변론종결 당시까지 제출된 자료에 의하여 적법하게 부과될 세액이 산출되는 때에 는 법원은 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 과세처분 중 정당한 산출세액을 초 과하는 부분만을 위법한 것으로 보아 그 위법한 부분만을 취소하여야 한다(대법원 2000.9.29, 97누19496)

④ 세무조사결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당함 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무 공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되 는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조 기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리⋅의무에 직 접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다(대법원 2011.3.10, 2009두23617⋅23624).

① 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다 만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다(행정조 사기본법 제5조).

② 행정조사는 원칙적으로 조사개시 7일 전까지 서면으로 사전통지를 하여야 한다. 그러나 자발적인 협조를 얻어 행정조사를 실시하는 경우에는 미리 서면으로 통지하지 않고 행정조사의 개시와 동시 에 이를 조사대상자에게 제시할 수 있다.

③ 대법원 2014. 6. 26. 2012두911

대법원은 “행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부 터 유리하게 변경된내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용 의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 2004두9302).”고 판시하였다. 사안에서 행정소송 대상은 당초의 처분인 2016년 12월 23일자 행해진 과징금처분이다. 그러나 행정심판을 먼저 전치 한 경우에 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일이므로 2017년 3월 10일부터 90일 이내가 제소기간에 해당한다.

① 민법상 사용자책임에서는 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때에는 책 임을 면하는 면책 규정이 있다. 그러나 국가배상 책임에서는 국가가 공무원을 선임⋅감독 함에 있 어서 고의⋅과실이 없어도 국가배상책임은 인정된다. 즉 고의⋅과실은 공무원이 기준이기 때문에 국가는 면책되지 않는다.

② 국가배상법 제2조 제2항은 “공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.”고 하여 구상권에 대한 명문의 규정을 두고 있다. 다만 피해자의 선택 적 청구권에 대해서는 국가배상법에 명문규정이 존재하지 않는다. 이에 대하여 대법원은 공무원이 경과실로 손해를 입힌 경우에는 손해배상책임도 전적으로 국가에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하며, 공무원의 위법행위가 고의⋅중과실에 기한 경우에는 공무 원 개인에게도 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시길 수 있다는 입장이다(대법원 1996.2.15, 95다38677 전원합의체).

③ 직무행위인지 여부의 판단은 현실적으로 정당한 권한 내의 것인지 또는 행위자인 공무원이 주관적으 로 직무집행의 의사를 가지고 있는지와 관계없이 객관적으로 직무행위의 외형을 갖추었는지의 여 부에 따라 결정한다는 외형설이 통설⋅판례의 입장이다. 또한 그 행위가 실질적으로 공무집행행위 가 아니라는 사실을 피해자가 알았다 하더라도 외관상 직무처럼 보이면 공무원의 직무행위에 포함 된다(대법원 1966.6.28, 66다781).

④ 공동불법행위자인 일반국민의 국가에 대한 구상권 행사가능성

④ 숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 한 경우, 행정청 은 원칙적으로 수리하여야 함 ⇨ 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한 공익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정 이 있는 경우에 한함 숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 하면, 행정청은 공중위생관리법령의 위 규정에 따라 원칙적으로 이를 수리하여야 한다. 행정청이 법령이 정한 요건 이외의 사유를 들어 수리를 거부하는 것은 위 법령의 목적에 비추어 이를 거부해야 할 중대한 공 익상의 필요가 있다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한한다. 이러한 법리는 이미 다른 사람 명의로 숙박업 신고가 되어 있는 시설 등의 전부 또는 일부에서 새 로 숙박업을 하고자 하는 자가 신고를 한 경우에도 마찬가지이다. 기존에 다른 사람이 숙박업 신고 를 한 적이 있더라도 새로 숙박업을 하려는 자가 그 시설 등의 소유권 등 정당한 사용권한을 취득 하여 법령에서 정한 요건을 갖추어 신고하였다면, 행정청으로서는 특별한 사정이 없는 한 이를 수 리하여야 하고, 단지 해당 시설 등에 관한 기존의 숙박업 신고가 외관상 남아있다는 이유만으로 이 를 거부할 수 없다(대법원 2017. 5. 30. 2017두34087).

① 행정절차법 제40조는 수리를 요하지 않는 신고를 규정하고 있다.

② 수리는 준법률행위적 행정행위이다.

③ 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전의 영업자에게 처분의 사전통지 등 절차를 거쳐야 함
행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지 위승계신고를 수리하는 처분은 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이고, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 행정청이 그 신고를 수리하는 처분을 할 때에는 행정절차법 규정에서 정한 당사자에 해당하는 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 위 규정에서 정한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다(대법원 2012.12.13, 2011두29144).

③① 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적⋅일차 적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위 의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려 가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공 무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원 의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국 민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하 여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판 단하여야 한다(대법원 2005.6.10, 2002다53995).

② 행정청의 부작위에 대하여 행정심판에서는 의무이행심판이 가능하다. 그러나 행정소송에서는 행정 소송법과 판례상 의무이행소송은 허용되지 않는다.

④ 행정처분이 후에 항고소송에 의해 취소되었을 지라도 그 자체만으로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없음
어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여 는 별도의 판단을 요한다고 할 것인바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어 느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과 를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대 하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수 는 없기 때문이다(대법원 2004.6.11, 2002다31018).